我国刑法第二百八十七条之二规定:
明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。 有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 根据上述法律规定,构成帮信罪必须同时满足:
主观上明知被帮助对象存在利用信息网络实施犯罪活动(构成要件一); 客观提供了帮助行为(构成要件二); 情节严重(构成要件三);
以下结合2022版会议纪要和以往相关司法解释,分析解读今后帮信罪认定的最新标准。
主观上“明知”的认定标准(构成要件一): 一、“明知”认定标准得到提高,不再简单粗暴的片面认定。 1、2022会议纪要纠正以往过于倚重行为人所作口供笔录来认定“明知”,提出坚持主客观相一致原则的基础上来认定。
在2022版会议纪要出台之前,大部分的司法机关在认定行为人主观“明知”时,简单的将行为人泛化的可能性认知解释为“明知”。换言之,就是行为人对被帮助对象是否实施具体犯罪活动并不是明确知道的,而是凭感觉推测、认为被帮助的对象好像、可能会实施犯罪活动。而司法机关则根据行为人口供,就将行为人的这种可能性的认知与帮信罪中的“明知”划上等号,进而认定行为人构成帮信罪。
在2022版会议纪要出台后,就不能再以行为人只要认识到被帮助对象可能实施犯罪就认定行为人主观上存在“明知”,因为这种标准过于宽泛,打击过于扩大。
结论:今后在认定行为人主观明知时,要求行为人主观上对被帮助对象是否可能实施犯罪活动有相对具体的认知,既最起码要知道被帮助的对象准备或者正在实施犯罪活动,至于被帮助的对象最终利用信息网络实施了何种犯罪行为,在所不问,不要求行为人确切知道
2、纠正仅以行为人有出售自己的“两卡(银行卡、手机卡)”行为就直接认定“明知”。
以往只要发现行为人有向他人出售银行卡的行为,且该银行卡被用于实施犯罪活动,就直接判定行为人主观上存在“明知”。
原因是:行为人在开卡时被明确告知所办理的银行卡不能出租、出售、出借,而行为人仍然违反银行管理规定出租、出售、出借所办银行卡,所以主观上对被帮助的对象实施犯罪活动具有天然的帮助性和知晓性。因此,行为人所出租、出借、出售的银行卡只要被用于犯罪,就被直接认定行为人具有主观上“明知”。
2022版会议纪要重申:避免简单客观归罪。言简意赅,明确行为人即使出售自己的银行卡,也不能直接认定行为人主观上具有“明知”。要有客观证据予以证明行为人对被帮助对象利用信息网络实施犯罪有相对具体的认知,而仅仅出售银行卡本身只能算是一个违法行为,该违法行为并不等于行为人对被帮助对象实施犯罪活动有具体认识,不能直接划上等号。
3、存在亲友关系等信赖基础,要审慎认定“明知”;
由于亲友之间的借卡行为往往是不存在利益交换,而存在利益交换的借卡/售卡行为往往发生在陌生人之间。所以,对于存在亲友关系等信赖基础的借卡行为,一般情况下不能轻易认定行为人主观上具有“明知”,注意:不轻易认定是指结合客观证据和事实,在不足以证明为人主观上具有“明知”的情况下,则应当认定行为人无罪,毕竟存在特殊的亲友关系。但是,如果客观证据和事实足以证明行为人主观上具有“明知”,则应当认定行为人构罪。
因此,2022版会议纪要所谓的审慎认定“明知”是指:并不代表只要存在亲友等特殊关系,就直接一律不予认定行为人主观上具有“明知”而无罪,反而是提出了更高的要求,即对存在特殊亲友关系的案件,既不能过于片面的认定“明知”,也不能过于武断的认定行为人不明知,而是综合案件客观证据判断是否足以证明行为人“明知”,要审慎考虑全案证据。
4、2022版会议纪要给出了7个判断主观是否存在“明知”的标准;
跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的; 出租、出售“两卡”(手机卡、信用卡)后,收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知,告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪,行为人未采取补救措施,反而继续出租、出售的; 出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结,又帮助解冻,或者注销旧卡、办理新卡,继续出租、出售的; 出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封,又帮助解封,继续提供给他人使用的; 频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的; 事先串通设计应对调查的话术口径的; 曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诚谈话,又收购、出售、出租“两卡”的等。
客观上提供了“帮助行为”(构成要件二): 一、刑法条文中列举了一些 “帮助行为”; 刑法第二百八十七条之二列举了几种帮助行为:互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等。
由于列举式规定是无法穷尽实践中的各种情况,所以在立法时留有空间,即在法条后加个“等”字,为未来社会出现的新型帮助行为留有打击的余地。换言之,帮信罪的帮助行为远不止法条明确列举规定的这几种情况。
二、两高一部出台的意见(二)也规定了一些具体常见的“帮助行为”; 虽然刑法条文对买卖银行卡、信用卡、手机卡等行为没有规定为“帮助行为”,但是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称“意见(二)”)明确了买卖银行卡、手机卡属于帮信罪的“帮助行为”。
第七条规定:为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为:(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的; (二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。 而实践中最常见的“帮助行为”就是意见(二)规定的:提供银行卡、信用卡、手机卡等情况。
当然,未来可能还会出现其他类型的“帮助行为”,毕竟社会是在发展、进步,相应的犯罪行为也会不断出现新类型。
如果行为人向他人提供了自己的银行卡,但是没有达到“情节严重”的程度,即使行为人主观上具有“明知”,但是仍然不构成帮信罪。
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