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劳动者违反保密协议约定之保密义务时，用人单位如何维权　　　　 (2020-6-11 8:58:39)

一、当约定保密义务不属于竞业限制义务时，用人单位以违反保密义务为由要求违约金，仲裁或法院以该约定违反法律强制性规定判决无效或无约束力是多数，个别情况下会判决劳动者承担违约责任

1.用人单位以违反保密义务要求劳动者支付违约金，该条款不符合法律规定判定为主流
（2019）京0108民初34060号一案是比较典型的保密义务约定以及相应违约责任的约定。双方保密协议书约定，乙方如违反本“协议”的任何一项义务，应当承担违约责任，任职期间接受甲方的罚款、降薪或辞退等处罚；如已离职，一次性向甲方支付违约金，违约金的数额为乙方任职期最后12个月薪酬总额的60%，如因此不能弥补给甲方造成的经济损失，乙方还应负赔偿经济损失的责任。
员工离职后，公司主张于2019年1月22日和2019年1月23日分别通知刘某来公司进行电脑资料删除，而刘某没有履行义务，造成不可挽回的损失，要求刘某按照保密协议书中第十二条、第十四条的约定支付违约金30521.83元。
法院认为，公司与刘某所签订的保密协议书中关于违约金的约定，不符合法律规定。公司以刘某违反保密协议约定为由，要求支付违约金30521.83元之请求，于法无据。
2.个别情况下，法院会根据保密协议约定支持用人单位
（2017）鲁03民终3198号一案中，双方补签了《劳动合同附件（二）》，其中对违反保密条款的惩罚性措施做了约定。法院认为，劳动合同法赋予劳资双方自行协商达成保密协议的权利，是平衡协议双方利益的重要内容，保密条款体现在附件（二）中。该协议虽系嗣后补签，但在签订时劳动者未就时间提前提出异议，应视为对该协议的认可，其行为亦应受协议约束。《劳动合同附件（二）》是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应合法有效，协议双方应按照约定全面履行自己的义务。
当然，法院就本案认定，也考虑了事实情况，即公司提供的公安机关就案涉事实所作的询问笔录记载，员工在公司工作期间，帮助与公司生产同类产品的案外人公司联系国外客户，且在明知该客户亦系公司正在联系的潜在客户的情况下，仍以贬低公司生产能力的方式促成了案外人公司与该国外客户的交易，其前述行为严重违背诚实信用原则，亦违反双方约定的附件（二）之保密条款，故支持了用人单位请求。
笔者理解，（2017）鲁03民终3198号一案中，法院确实认定了保密协议中约定违约金的法律效力，但实质在判断时，还是考虑到了劳动者给用人单位因违反保密义务造成的损失。劳动关系项下对于劳动者义务的约定，以及劳动者违反义务承担责任的约定，实践中争议的根源实际在于是遵照合同的意思自治原则，还是考虑劳动法的社会属性，而对该问题，不论在理论界还是实务界，并未就该问题进行充分论证。比如以该类案件主流观点为例，劳动法确实规定在服务期和竞业限制项下可以约定违约金，但是否其他情况的约定就一律视为无法律依据而无效。对于劳动者给用人单位造成损失时，用人单位是依法可以追究责任的，那违约金的约定是否也是弥补损失难以计算的方式呢？只是我们太多案例的论述只停留在违约金约定无法律依据的表面论证上，而未进一步展开。

二、劳动者违反保密义务时，用人单位应当斟酌按照违约之诉请求还是侵权之诉主张

如本文第一部分所述，用人单位以劳动者违反保密义务为由提起仲裁或诉讼，即使可以证明劳动者违反保密义务，基于劳动法对于违约责任条款的限制，以该案由提起的仲裁或诉讼，不被支持的可能较大。
（2016）苏0505民初4842号一案中，法院认为本案系侵权之诉非违约之诉，为此，法院在认定侵权以及赔偿方面按照侵权的方式进行了认定。本案中，双方签订《保密协议》，约定商业秘密范围，并约定保密义务人同意为公司利益尽最佳努力，在履行职务期间不组织、参加或计划组织、参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为。保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付至少相当于其工作报酬或一年工资的违约金。
案件审理中，法院让公司明确诉请是违约之诉还是侵权之诉，后公司明确本案主张的为侵权之诉。在确定属于侵权之诉后，案件争议焦点变为一、公司主张的“上海某某公司、江苏某某公司、某某蒂公司”客户经营信息是否构成商业秘密；二、扈某是否侵犯了公司所主张的商业秘密；三、若侵权成立，扈某需承担何种法律责任。
1.法院对照《反不正当竞争法》所称的商业秘密判定用人单位所述是否构成商业秘密
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。首先，客户经营信息必须不为公众所知悉即具备秘密性。对于客户名单所包含的各个信息应作为整体加以判断，单纯的联系方式、客户名称等，本身可能不具有秘密性，但客户的联系方式、采购需求、供货渠道、交易习惯、产品价格等相关信息综合起来的整体信息，属于不为该领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，因此该整体信息可构成客户名单经营信息。本案中，从出差及交易证据来看，公司为达成与“上海某某公司、某某蒂公司”的交易，付出了相应的劳动、金钱和时间成本。上述两家公司的相应联系方式，关于箱子产品的交易习惯、交易需求、价格承受能力可以构成客户名单经营信息，该整体信息具有不为公众所知悉的特征。因此，公司主张的上海某某公司、某某蒂公司客户信息符合不为公众所知悉的秘密性要件。
其次，原告与被告签定了相应的保密协议。双方在签订的保密协议中，对需要保守的商业秘密的范围、方法和责任均进行了明确的约定，因此，可以认定大森公司对上海某某公司、某某蒂公司客户信息采取了相应的保密措施。
另外，上海某某公司、某某蒂公司客户信息对公司具有现实的商业价值，能为公司带来相应的竞争优势，对这些信息的了解与掌握有助于交易人取得竞争的主动权和达成交易的成功率。因此，以上信息亦具有价值性。
综上，公司主张的其与上海某某公司、某某蒂公司之间的相应联系方式，关于箱子产品的交易习惯、交易需求、价格承受能力等信息构成商业秘密中的经营秘密。
2.扈某侵犯了公司所主张的经营秘密
杜某某、张某某于2014年5月10日成立瑞网公司，张某某为扈某母亲。从证据可看出，瑞网公司于2015年3月至4月与“上海某某公司”、“某某公司”有数次业务往来，涉及的产品、型号相同或类似，在部分发货通知单上亦有扈某的签字。本案中，对涉案客户经营信息的来源，扈某未能就获得相关信息的正当性提供证据予以证明。综上，可以认定扈某使用了公司的客户经营信息。
3.扈某需承担的法律责任
关于要求停止侵权的诉讼请求，公司与扈某签订的保密协议明确约定员工在离职后2年以内有保密义务，因此根据双方的约定，约定期限届满扈某不再负有保密义务。至本判决作出时，扈某离职两年期限已经届满。因此，对于请求判令扈某停止侵权行为的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条等规定，对于赔偿数额，本院综合考虑涉案经营秘密的价值、侵权行为的性质、情节、原告为维权支出的合理费用等因素酌情确定为5万元。
本案是比较典型的员工侵犯公司商业秘密的案件，而类似案件用人单位胜诉的并不多见，不能胜诉的原因核心在于证据，包括无法证明所涉信息属于商业秘密，或者无法举证劳动者有侵权行为。从本案中我们至少可以获得两点启发，签署保密协议至少可以作为用人单位采取保密措施的一种具体手段；另外在上述案件中原告同时要求被告停止侵权，而法院之所以判定不支持停止侵权行为却是因为保密义务只约定了2年，虽然笔者不赞同法院的判决思路，但该案件也足以给用人单位以启示，即保密义务尽量不要约定过短的时间。

三、用人单位保护商业秘密的合规建议

商业秘密在市场竞争中至关重要，不论采取竞业限制、保密义务、不正当竞争还是可能涉嫌刑事犯罪等角度保护商业秘密总是手段后置的，为此，前置的商业秘密保护更为重要。
1.用人单位应当从意识上高度重视商业秘密的保护工作，尤其要根据商业秘密的构成要件来锁定哪些属于商业秘密。
2.用人单位应当通过内部机构设置、分工、员工保密意识教育等方式尽量避免商业秘密泄露。
3.用人单位应当通过竞业限制、保密义务、不正当竞争等多种手段为商业秘密保护构建防火墙，同时，应当了解不同手段之间的差异和所起作用。

作者：程阳兰台劳动

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