作者：姜凤东
雇工人身损害赔偿是一种特殊的民事法律关系。近年来，随着社会经济水平的提高和民营经济的发展，产生了大量的雇佣关系，发生了许多因雇工造成的人身损害赔偿纠纷案件。在雇工人身损害赔偿案件中，如何适用法律是广大雇主和雇员所关心的问题。特别是如何获得赔偿，得到权利的实现，一直是雇工关注的焦点。但雇工与工伤一直是一个比较难以弄清的问题，本人在遇到的几起雇工和工伤案件中，不同的法律工作者就有不同的看法，特别是今年一起雇工人身伤害案件，一个小小的案件，既然出好几种意见，现在本人对如何区分雇工和工伤谈一下自己的意见，希望精通的人员对此进行批评指导。
一、什么是雇工，什么是工伤
在中国法律界，包括司法界和学术界，目前还没有形成个人雇工这一概念，现在司法通说认为雇工是指雇主雇佣劳动者为其出劳务，双方事实上形成了短期的事实劳动关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给付劳动报酬即工资的一种雇佣关系。
工伤是又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害、工作伤害，指在中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户从事劳动的公民，在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。
二、雇工和工伤具有的各自特征是什么
雇工之一种雇佣关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇工支付劳动报酬。雇工一般都是短期行为，时间上以完成一定数量的工作为期限。个人雇工因其短期性、临时性和不确定性，一般不签订正式的书面合同，大都为口头协议，雇工中雇主只是按时给雇工开工钱，别的一概不管，更不会交纳社会保险费用。
工伤事故应该是指适用《工伤保险条例》的所有用人单位的职工在工作过程中发生的人身伤害和急性中毒事故。即职工在本岗位工作，或虽不在本岗位工作，但由于其所在单位的设备和设施不安全、管理不善，以及本单位领导指派到本单位以外从事工作时，所发生的人身伤害和急性中毒事故。其本质特征是由于工作原因直接或间接造成的伤害和急性中毒事故。
根据损伤原因划分，工伤事故类型可以分为物体打击、车辆伤害、机械伤害、起重伤害、触电、淹溺、灼烫、火灾、高处坠落、坍塌、冒顶片帮、透水、放炮、火药爆炸、瓦斯爆炸、锅炉爆炸、容器爆炸、其他爆炸、中毒、窒息以及其他伤害。
根据伤害程度，工伤事故可以分为轻伤事故、重伤事故和死亡事故。轻伤事故是指一般伤害不太严重，造成职工肢体伤残或某些器官功能性或器质性轻度损伤，表现为劳动能力轻度或暂时丧失的伤害。
三、雇工和工伤的主体及相互之间的关系不同
工伤赔偿的主体是限定性的。我国《工伤保险条例》第二条明确规定。用人单位是指中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和个体工商户等组织。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业。主体之间关系不同。工伤保险的权利人和义务人之间必须有劳动关系，这里既可以签订劳动合同或必须有事实的劳动关系，如果非劳动关系，就不构成工伤。而一般人身损害赔偿不受劳动关系限制。针对这里就容易产生歧义，有的人认为凡是企业和有营业执照的的个体工商户的雇工全是工伤，理由就是依据第二的规定，但我不这么认为，同时我也咨询了社会保险部门人员，工伤是社会统酬的，企业只有给职工交了保险费，社保部门才会管，而一些企业临时的雇工，与企业根本没有任何关系，就谈不上办理工伤问题。我们在2010年有一个案例，一个精米厂要出口大米，临时在劳动力市场雇了10个装车工，在装车过程中，一人因米袋倒塌被砸伤，这个人虽然是企业雇的，也是为企业工作造成的伤害，但他只是一次性临时工作，我认为就不能按工伤来处理，只能以雇工人身损害要求赔偿。
四、雇工人身损害和工伤事故的法律适用
（一）在程序上，我国公伤保险条例第二条规定中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。也就是说用人单位主体是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等适用劳动法的有关规定，如发生工伤事事故首先要经过工伤认定和劳动部门的劳动仲裁。对仲裁不服的，才可以向人民法院提起诉讼。
雇工具有短期性、临时性特征，指望雇主为雇工缴纳工伤保险基金既不可能也不现实。正因为如此，工伤保险条例也没有把雇工纳入工伤保险范畴。因此，当个人雇工人身损害赔偿发生后，在程序上既不需要工伤认定也无需如劳动争议那样把劳动仲裁作为民事诉讼的前置程序。工伤认定的作用是保障职工获得工伤保险待遇，而个人雇工因其不可能参加工伤保险，故作工伤认定就失去了实际意义。
因此，当个人雇工人身损害赔偿在适用程序上应当依照民事诉讼法第108条的规定作为民事诉讼直接由人民法院受理。
（二）在实体形式上，劳动合同工伤赔偿适用无过错责任几乎成为通例。从我国《劳动法》第72条规定和劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第4条规定，工伤保险费必须由企业按时足额缴纳，否则要强制交纳和加收工伤保险费滞纳金。工伤保险对工伤事故的赔偿适用无过错责任原则。因此，从我国《劳动法》的规定来看，对工伤事故赔偿适用无过错责任原则应该是毫无异议的。问题是，除了劳动合同以外的临时雇佣合同的工伤事故赔偿，在归责原则上是否也适用无过错责任原则，《劳动法》和《民法通则》均没有明确规定，因此在司法界和法学界一直有争议。
雇工引起的人身损害赔偿案件的处理，现在有两种说法，一种说法是适用无过错原则，李建伟编著的民法62讲中就主张雇主对雇员的工伤直接承担赔偿责任，是无过错原则。还是有一种说法是适用过错责任原则，现在普遍地做法是适用过错责任原则，按一般人身损害赔偿案件处理，根据做工者的过错程度确定雇主与雇工之间的责任分担比例。本人认为应当适用过错责任原则，而不适用无过错责任。我国《民法通则》规定特殊侵权行为适用无过错责任原则只有5条，即第121条的国家机关及其工作人员执行职务致人损害的，第122条的因产品质量不合格致人损害的，第123条的从事高度危险作业造成他人损害的，第124条的污染环境造成他人损害的，第127条的饲养的动物致人损害的。除此之外，在适用无过错责任原则的特殊侵权行为条款中，找不到临时雇工工伤赔偿适用无过错责任的条款规定。在侵权法的归责原则中，过错责任原则是我国民事责任的一般原则，无过错责任只能在法律有明文规定的情况下才能适用。既然《民法通则》没有规定雇工工伤赔偿适用无过错责任原则，那么依侵权法原理，只能适用过错责任原则“在侵权行为造成损害结果的情况下，谁有过错，就由谁来承担赔偿责任。依此作为法律价值判断标准，最公平，最符合正义的民法观念。”
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雇工人身损害和工伤责任之法律适用-1 (2016-6-9 9:51:56)