问题24：生产、销售伪劣产品罪（未遂）中加重处罚的各量刑档是否均需要达到销售金额的3倍？
伪劣产品尚未销售，但货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍（15万）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额分别达到20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的加重处罚的各量刑档比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
问题25:关于烟草制品应明确的几个问题
对无照销售假烟从一重罪处断的理解与适用。无照销售假烟的行为可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。比较法定刑时，应结合具体犯罪行为应适用的法定刑幅度作比较。例如，无照销售假烟，销售金额5万元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑2年有期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑3年有期徒刑；而以非法经营罪定罪，法定最高刑为5年有期徒刑。显然，以非法经营罪定罪处罚，更符合从一重处断的规定。再如，无照销售假烟，销售金额200万元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑无期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑7年有期徒刑；以非法经营罪定罪，法定最高刑15年有期徒刑。可见，以销售伪劣产品罪定罪处罚，更符合从一重处断的规定。
对有照销售假烟的行为，可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，亦可按照上述理解从一重处断进行处理。
对无照销售真烟的行为应认定为非法经营罪。无照销售真烟，非法经营数额在5万元以上的，认定为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在25万元以上，认定“情节特别严重”。无照既销售真烟又销售假烟，真烟、假烟单独均达不到刑事处罚标准，但二者的总额达到刑事处罚标准的，以非法经营罪定罪处罚。
问题26：关于逃税罪应明确的几个问题
办理逃税案件，无论犯罪嫌疑人是否对税额认定有异议，都应对税务机关认定的逃税税额进行审查，审查后没有问题的才可作为认定案件事实的依据。
刑法第201条第4款规定的“补缴应纳税款”，需是刑事立案前补缴。刑事立案前补缴的税款应从逃税数额中予以扣除，立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究，但可作为酌定情节考虑。“已受行政处罚”，该行政处罚必须已经履行完毕。
问题27：“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪的数额如何认定？
“恶意透支”的数额应为涉案信用卡实际消费数额扣除实际还款数额。实践中，金融机构对信用卡规定了利息、滞纳金等，对归还的款项一般先用于支付利息、滞纳金，所以在办理信用卡诈骗犯罪时不应单纯依据金融机构出具的本金证明材料作为认定犯罪数额的依据。
问题28：轮奸案件中，部分行为人完成了强奸行为，部分行为人没有完成强奸行为，如何认定犯罪形态，如何定罪量刑？
轮奸是指两名以上男子出于共同的奸淫故意，在同一时间段内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。各行为人只要实施了强奸的实行行为，就应认定为具有轮奸情节，而不以各行为人均完成强奸行为为必要。认定既、未遂时，只要其中一名行为人完成强奸则所有行为人均为强奸既遂，适用轮奸的法定量刑档。对其中未完成强奸行为的，可酌予从轻处罚。
问题29：性犯罪中，强奸行为与强制猥亵行为往往伴随发生。行为人先实施了猥亵行为又实施了强奸行为，或者先实施了强奸行为又实施了猥亵行为，或者强奸行为由于某种原因未得逞继而实施了猥亵行为，对上述行为如何定罪处罚？
如果强制猥亵行为是强奸行为的准备或者延续，之后又实施了强奸行为，可按照强奸罪从重处罚。如果强制猥亵行为与强奸行为存在时间、空间上的间隔的，应分别认定为强奸罪与强制猥亵妇女罪，数罪并罚。
问题30：如何正确理解与适用绑架罪的“情节较轻”？
不能因为行为人具有自首、立功等法定从轻情节而认定为“情节较轻”。要从案件起因、犯罪动机、客观危害等犯罪行为的本身综合考虑。例如，实施绑架后出于悔悟等原因未勒索财物而主动放人的；因合法要求、正当利益未得到满足而实施绑架的；被害人有严重过错，行为人出于义愤原因实施绑架的；发生在亲属间的绑架并已获得被害方谅解的，可认定为“情节较轻”。如果绑架行为造成了被害人轻伤以上后果或者已勒索到财物的，一般不认定为“情节较轻”。
问题31：被害人离职时窃取了公司的商业信息并对外出售，给公司造成了经济损失，公司遂派人将被害人拘禁要求赔偿公司损失，该行为应如何认定？
行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪处理。行为人为了挽回物质损失而非法拘禁他人的，亦可按照非法拘禁罪定罪处理。但损失的认定需有一定的证据证实，且索要数额不能明显超过债务或者损失数额。
问题32：关于入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃的认定及既未遂的认定
（1）非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应认定为“入户盗窃”。注意两方面问题：一是关于“户”的认定。只要具备“供他人家庭生活”和“与外界相对隔离”两方面特征，即可认定为“户”。其中，对“供他人家庭生活”的功能特征的理解不宜过于狭隘。这是从功能角度的解释，而非必须要求时时有人居住，也并非一定要求家庭成员共同居住使用。现实生活中的群租房，如果是在相对隔离的居民住宅楼内，也可认定为“户”。如果是相对开放的学校集体宿舍，一般不认定为“户”。二是入户目的的“非法性”，即行为人是以非法占有他人财物为目的进入他人住所的。对于在户内临时起意实施盗窃的，不应认定为“入户盗窃”。如果行为人是基于其他非法目的，如强奸，而进入他人住所并实施了盗窃行为的，也不应认定为“入户盗窃”。
（2）携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃””。包含两方面含义：一是国家管制类器械，如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械；二是为实施犯罪而携带的其他器械。这些器械并非国家管制器械，要认定是否属于凶器，就需结合行为人的主观目的。如行为人为实施犯罪而携带，就应认定为凶器。如行为人携带目的不是为了实施犯罪，就不应认定为凶器。例如，木匠下班途中，临时起意盗窃，其所随身携带的刨子、凿子等并非为犯罪准备，就不应认定为携带凶器盗窃。
（3）在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应认定为“扒窃”。其中，对“随身携带”的理解不宜过于狭隘，不能仅理解为“贴身”财物，只要处于被害人随时可以支配的范围，均可认为属于“随身携带”。例如，放置于安检设备上的财物、椅背上的衣服、拖拽或者搁置在行李架上的行李等。但如果被害人较长时间离开，则不能理解为“随身携带”。
问题33：谎称借用手机趁机逃离现场的行为，以及使用调包的手段获取财物的行为如何定性？
区分盗窃与诈骗犯罪的关键在于取财的手段。如果行为人实施欺诈行为的目的是为盗窃创造条件，或者为盗窃进行掩饰的，应认定为盗窃罪。如果行为人实施欺诈行为的目的是为了使被害人陷入错误认识而交付财产，则应认定为诈骗犯罪。行为人虽然实施了某种欺骗行为，但内容不是使对方作出财产处分的行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。
问题34：对诈骗犯罪数额及“非法占有目的”如何认定？
行为人在刑事立案前已归还被害人的部分，不认定为诈骗的数额，起诉时直接以未归还的部分作为诈骗数额。
对诈骗犯罪非法占有目的的认定，要坚持主客观相统一的原则，既要避免单纯根据未归还的结果认定其具有非法占有目的，也要避免仅凭犯罪嫌疑人取得财物时使用了欺骗手段认定其具有非法占有目的。要结合犯罪嫌疑人的偿还能力、取得财物的手段和取得财物后的表现等综合判断。对犯罪嫌疑人虽然通过虚假或者欺骗的手段取得财物，但主要用于正常的生产经营活动，且有积极的归还行为或者为归还积极努力，一般不认为具有非法占有目的。对犯罪嫌疑人通过虚假或者欺骗的手段取得财物后肆意挥霍或者进行违法犯罪活动，即使具有小额的归还行为，也可认定为具有非法占有目的。
问题35：对驾驶机动车“碰瓷”行为如何区分认定？
对驾驶机动车“碰瓷”行为的定性要区分情况。发生在城市主干道或高速路的驾驶机动车“碰瓷”的行为，因上述道路具有车流量大、行车速度快及行人多等特点，一旦在某路段出现突发事件，极可能在短时间内造成重大交通事故，特别是此类行为通常采取突然变速冲撞，阻挡正在正常行驶的其他车辆的方法，很可能使被害车辆因受撞击或紧急避让而失控，酿成车毁人亡的重大后果，因此可根据具体情况，认定为以危险方法危害公共安全罪。
在行人、车辆较少的街道驾驶机动车“碰瓷”的，或者利用机动车起步停车阶段和违章行驶等，以身体假装与机动车发生碰撞而声称受伤，要求对方“赔偿”的，如行为危及不特定多数人安全的现实可能性较小，通常不宜认定为以危险方法危害公共安全犯罪，可根据行为人的主观方面，考虑以敲诈勒索罪、诈骗罪等认定。
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刑事实务中的疑难问题解析-4 (2016-5-15 20:35:46)