三、经济补偿金的法律适用
在理解经济补偿金规则的基础之上，便可进行经济补偿金的法律适用，即将经济补偿金规则应用于具体案件之中。经济补偿金的法律适用主要解决两个问题，一是经济补偿金是否需要支付，二是经济补偿金如何计算。
（一）经济补偿金是否需要支付
仔细分析每种经济补偿金的法定情形，可以观察到，几乎每一种法定情形都由以下三个要件构成，一是劳动关系已解除或终止，二是解除或终止的事由，三是解除或终止与事由之间存在因果关系。其中，劳动关系解除或终止是每个法定情形一致的要件，解除事由则根据各自情形的不同而发生变化，因果关系则是内嵌于法定情形中的应有之义。比如“低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动关系的”经济补偿金法定情形中，三要件分别为，（1）劳动者解除劳动关系，（2）用人单位支付的工资低于当地最低工资，（3）劳动者解除劳动关系的原因是用人单位支付的工资低于最低工资。只要这三个构成要件同时成立，用人单位就应当支付劳动者经济补偿金，相反，任何一个要件的缺失，则都都不能使经济补偿金的规则发生法律效力。这是一个很重要的特点，也是判断经济补偿金是否需要支付的标准。举例说明如下，
1、劳动关系未解除，经济补偿金规则不能发生效力。
案例1，劳动者甲在单位工作，某日，单位老板与其谈心说，现在经济形势有点不好，你自己留心下能不能找到更合适的工作。若干天后，甲因工作与老板发生摩擦，受到老板的责备，甲遂提请仲裁，以单位向其口头提议解除双方劳动关系为由，要求单位支付经济补偿金。庭审中，单位辩称，其从未提及要求解除与甲的劳动关系。
分析：要适用经济补偿的法定情形，前提条件是劳动关系已经解除，从本案的事实来看，仅仅凭借老板对甲的谈话，并不能充分证明单位主动提出了要求解除与甲的劳动关系，在未能提供其他证据的情况下，劳动者不能获得相应的经济补偿金。
2、事由不符合法定情形，经济补偿金规则不能发生效力。
案例2，劳动者甲进入单位乙工作，签订无固定期限劳动合同一份，10年之后，甲欲另谋高就，但对在单位工作10年的经济补偿心有所念，不甘心主动离职，后其发现，单位在与其签订的劳动合同中有一条，“甲（劳动者）因未提前30天通知单位解除劳动合同的，乙可以扣押甲3个月的工资，作为违反双方劳动合同的违约金”，劳动者遂提请仲裁，以“劳动合同中存在非法违约金约定，违反了法律、行政法规强制性规定的”为由，要求解除劳动关系并支付经济补偿金。
分析：要适用经济补偿的法定情形，需要满足特定的法定情形，以“用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的”依据为由，要求单位支付经济补偿金，其解除劳动合同的事由必须是，用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的，致使劳动合同无效。本案中，虽然双方之间存在非法约定违约金的条款，但该情形只能导致该条款的无效，并不能达到劳动合同无效的程度，也即满足不了上述法定情形的要求，故劳动者的经济补偿金不能被支持。
3、解除劳动关系与解除事由之间缺乏因果关系，经济补偿金规则不能发生效力。
案例3，劳动者甲在处于东部某省单位乙（位于东部某省）工作，未参加社会保险，一日因父母来电要求其回家(处于西部偏远山区)相亲，甲遂向主管提出请假15天，但主管以公司订单繁忙，人手不够为由，拒绝了甲的请求，甲一气之下，便以回家相亲为由，提出辞职，主管回应说，那你走好了。一个月之后，甲回到原公司，希望继续上班，但被单位拒绝。甲遂以工作期间单位从未给其参加社会保险为由，提请仲裁，要求单位支付经济补偿金。
分析：本案中，劳动者以“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的”理由，要求单位支付经济补偿金。
剖析该情形，其构成要件分别为，一用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，二劳动者提出了解除劳关系，三用人单位未参加社会保险与劳动者解除事由之间存在因果关系。本案中，单位确实没有给甲参加社会保险，劳动者也确实解除了双方的劳动关系，但是，劳动者解除双方的劳动关系，并不是以单位没有给甲参加社会保险为由而提出，所以其主张并不符合法定情形的要求，故不能获得支持。事实上，当甲以回家相亲为由提出辞职，单位应允之时，双方劳动关系已经解除。而后劳动者又以其他理由，即单位从未给其缴纳社会保险费为由再次解除劳动合同，该行为已经不发生任何效力，因为双方劳动关系已经不复存在。
（二）一个特别的条款。
在第22种情形中，“用人单位需要向劳动者支付经济补偿金，如果劳动合同期满，劳动合同终止，双方没有续订劳动合同的，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外”。简单点的意思就是，如果双方合同到期而未续签，用人单位都应当支付经济补偿金，除非存在以下这种情况，用人单位维持或者提高了劳动合同约定条件要求续订劳动合同，但劳动者不同意续订。关于本条款的争议早在《劳动合同法》起草阶段就一直存在，认为劳动合同期限届满不应发放经济补偿金，否则，劳动合同期限制度价值减损，经济补偿金混论等问题将产生连锁反应。【9】
这确实是一个很特别条款，他的特别之处在于，它突破了经济补偿金的三要件原则，要求用人单位支付劳动者经济补偿金的理由不再是“劳动合同已解除或终止”+“解除或终止事由”+“劳动合同已解除或终止与事由之间存在因果关系”。而变成了，“劳动合同是否已到期而未续签”+有没有存在“用人单位维持或者提高了劳动合同约定条件要求续订劳动合同，但劳动者不同意续订”的情况。明显，两者完全不一样。由于其突破了一般的经济补偿金构成要件，相应的，对该种经济补偿金情形的判断标准也就发生了变化。
在现实中，我们会进一步发现，该种情形下的事实往往很难判断，尤其是判断到底是劳动者不要续签，还是用人单位不要续签，事后双方往往各执一词，但没有一方能提供证据还原事实。比如，
案例4，劳动者甲与单位乙签订劳动合同五年，合同到期后，甲有意另谋高就，若干月后，因无法找到理想的工作，遂回到单位希望继续能上班，但人事主管表示已不可能，甲遂未能如愿。后甲以单位没有续订劳动合同为由，提请仲裁，要求单位支付经济补偿金。庭审中，单位则辩称，单位一直希望与其签订劳动合同的，但甲到期后就离开了单位，是其主观上已不要再续订劳动合同。劳动者则一直坚称，是单位无意再续订劳动合同，才导致其失业，到处寻找工作。但双方均没有证据证明各自主张的事实。
分析，本案的争议焦点很清楚，即到底是劳动者还是用人单位不要续签劳动合同。但该事实往往无法查清。这便是这个条款的第二个特点，很容易将该类案件引入“待证事实真伪不明”的状态。待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时也称无法证明、法官心证模糊）的最终状态” 【10】当“事实处于真伪不明状态时，实体法规范无从适用，人民法院只能根据举证责任规则进行裁判，由承担举证责任的当事人负担不利后果。”【11】但是，实践中，证明责任应当如何正确适用， 却是一个始终让司法者难以把握的事情，具体到本案件中，到底怎么进行举证责任的分配呢，是要求用人单位举证还是劳动者来举证，显然都是不容易下判断的事情，而将举证责任分配予任何一方，都将直接导致举证者的败诉，影响其直接的权利义务。
总之，因“待证事实真伪不明”而需要应用举证责任分配的案件，往往因裁判者对事物认知程度的不同而所有变化，以致在现实中，对于同一案件，不同法官，不同法院之间的结果也会截然相反。事实上，当下社会中发生的，扶起跌倒老人反成为被告的事情，便是这类案子。最终的事实都难以查明，而实际上，事实不可能永远都能查清，这也是诚信如此重要的原因。
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详解经济补偿金-5 (2016-3-16 11:55:43)