江苏高院：潘军锋 法语峰言
一、商品房抵押问题
（一）关于未经抵押权人同意转让商品房的履行问题。
《物权法》第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。通说认为该条并非效力性强制性法律规定，故抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意销售商品房的，不影响商品房买卖合同的效力。[1]出卖人（抵押人）在约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理商品房权属转移登记的，买受人有权请求解除合同，并要求出卖人（抵押人）承担相应的违约责任。实践中有疑问的是，买受人要求继续履行合同并办理商品房权属转移登记的如何处理？对此存在两种做法：第一种做法是判令出卖人在规定的时间内清偿债务涤除抵押权后，履行合同义务。第二种做法是法院对买受人进行释明，要求其变更诉讼请求。买受人坚持不变更的，驳回其诉讼请求，但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。[2]笔者赞同第二种做法，因为《物权法》第191条第2款虽非效力性强制性规定，但可以构成《合同法》第110条第（一）项规定的法律上不能履行的情形，故买受人不能要求继续履行合同。但买受人代为清偿债务的，由于不影响抵押权人的利益，在抵押权人债权受到清偿后，买受人请求履行债权合同并变更抵押物登记的，并无障碍。
（二）关于预售商品房预抵押问题。
商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，贷款人主张对预抵押房屋行使抵押权的，应否支持？对此存在两种观点：第一种观点认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。[3]第二种观点认为，预告登记的抵押权具有排他效力和优先顺位。当预告登记的预抵押权尚无法进行物权登记，权利人需要实现抵押权时，权利人有权对作为请求权标的的不动产行使抵押权，使请求权发生指定的效果。[4]笔者同意第一种观点。建设部《房屋登记办法》第67条第（二）项规定以预购商品房设定抵押可以申请预告登记。《物权法》第20条第2款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《房屋登记办法》第68条第2款作了相同的规定。从该规定看，预抵押登记权利人享有的仅是请求办理抵押权正式登记的权利，并不享有现实的抵押权。当然，这样处理会导致预抵押登记的效果形同虚设，与市场实践相背离，不利于善意抵押权人的利益保护。从合理平衡各方当事人利益角度而言，在开发商和购房人协同办理预抵押登记的情况下，可以考虑由银行单方垫付费用进行抵押登记，实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。
二、商品房买卖合同解除问题
（一）关于预查封商品房买卖合同解除问题。
商品房买卖合同被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？对此存在两种观点：第一种观点认为，预查封的效力等同于正式查封。商品房被预查封后禁止处分，出卖人无权解除合同。第二种观点认为，商品房被预查封后，出卖人仍可基于正当合理的理由解除商品房买卖合同。笔者同意第二种观点。2004年最高人民法院、国土资源部和建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》虽然规定预查封的效力等同于正式查封，但同时规定预查封的土地、房屋权属只有登记在被执行人名下的，预查封登记才自动转为查封登记，且规定预查封的期限。因此，预查封并非正式查封。《城市房地产管理法》第38条第（二）项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的，该项房地产不得转让。该条限制的是被查封的房产再行转让，但不影响出卖人行使合法正当的合同解除权。当商品房买卖合同被合法解除后，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封的对象。
（二）关于精装修商品房质量问题。
当前，精装商品房在商品房销售中的比例不断提高，如何处理商品房买卖合同与装修合同或装修条款之间的关系，成为商品房买卖合同案件审理中的难点。（1）装修部分存在严重质量问题的处理。出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中包含装修条款，或者出卖人在与买受人签订商品房买卖合同时指定买受人与其另行签订装修合同，因装修部分存在质量问题严重影响商品房品质的，此时双方的意思表示是将商品房作为一个整体使用的精装修房屋进行交易[5]，两合同构成合同联立，买受人有权一并请求解除商品房买卖合同和装修合同并赔偿损失。[6]在另行签订装修合同的情形，买受人亦可请求单独解除装修合同。[7]（2）装修存在质量瑕疵的处理。装修存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人无权拒收房屋。装修保修期内，出卖人应承担保修责任；出卖人拒绝保修或者在合理期限内拖延维修的，买受人自行或者委托他人维修后，可以就修复费用及修复期间造成的其他损失向出卖人主张。对于装修用材和施工工艺等应达到的标准，合同有约定的按约定，没有约定或约定不明的，结合出卖人销售时广告宣传内容等进行认定。（3）出卖人指定精装修的商品房质量问题的处理。开发商将装修部分交由专业的装修公司施工，并要求买受人与装修公司单独签订合同，出现装修质量问题，合同有约定按照约定处理，合同没有约定或约定不明的，如何处理？对此存在两种观点：第一种观点认为，买受人可依据《合同法》第402条规定，请求出卖人承担委托人责任。第二种观点认为，买受人可以请求出卖人与第三人对装修质量承担连带责任。笔者赞同第一种意见，因为在开发商指定装修公司的情况下，买受人在签订合同时没有选择权，虽然装修合同是购房人与装修公司签订，应视为装修合同系接受开发商的委托施工，买受人可以依据《合同法》第402条规定，要求开发商对装修质量问题承担责任。
三、商品房买卖合同违约问题
（一）关于买受人主动违约问题。
买受人仅交付定金或支付较少的房款，商品房买卖合同其他内容尚未履行，买受人愿意以丧失定金或承担合同约定的违约责任为代价请求解除商品房买卖合同，是否允许？实践中存在两种观点，第一种观点认为，合同法的基本原则是合同严守原则，在不具备解除合同条件的情况下，不允许买受人主动违约。第二种观点认为，我国法律对于买受人主动违约没有禁止性规定，买受人基于经济利益最大化的考虑，可以选择主动违约。笔者认为，买受人不得主动违约，除非出卖人同意。主动违约，又称效率违约，英美法上对此持肯定态度。我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该约定看，非违约方享有要求违约方继续履行合同的权利，除非符合《合同法》第110条的规定。故如果允许买受人主动违约，将导致非违约方要求继续履行的权利落空，也违背诚实信用原则。
（二）关于土地使用权证使用年限缩水问题。
国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条第（一）项规定，居住用地土地使用权出让最高年限70年。实践中，开发商向买受人转移交付的土地使用权期限常常短于70年，一方面是因为房地产开发建设占用了一定时间，另一方面是因为有的开发商变更了土地用途。对于开发商应否对土地使用权使用年限缩水承担违约责任，实践中存在不同见解：第一种观点认为，《物权法》第149条规定，住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。因此，虽然土地使用权年限短于70年，但可自动续期，故对买受人没有损失，出卖人无需承担违约责任。第二种观点认为，买受人购买的应当是完全产权，由于目前对自动续期如何操作并不明确，故出卖人仍需承担违约责任。笔者认为，出卖人对于土地使用权年限缩水应否承担责任，首先看出卖人是否履行告知义务，如果其已尽到告知义务，买受人仍愿意购买的，可以认定商品房买卖合同据实订立，出卖人不承担违约责任。如果出卖人未尽到告知义务，且移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，即构成违约，出卖人应当承担违约责任。[8]在违约责任的承担方式上，可以责令出卖人退还多收取的土地成本、支付续展费用、续展或补足土地使用权年限。
（三）关于公共部分或公共设施交付不符合约定的救济问题。
开发商交付的绿地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附属设施、设备不符合商品房买卖合同约定的，如何处理？笔者认为，商品房买卖合同对此有明确约定的，按约定处理。商品房买卖合同没有明确约定，且上述公共部分或公共设施无法采取补救措施的，买受人有权请求出卖人赔偿损失。可以采取补救措施的，如果部分买受人要求房地产开发企业赔偿损失，部分买受人要求房地产开发企业采取补救措施，应当告知买受人按照《物业管理条例》第11条和第12条的规定，形成业主大会决议，由业主委员会主张相关权利。[9]业主委员会怠于起诉或未成立业主委员会的，经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意的，业主有权提起诉讼。
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商品房买卖合同纠纷中的常见争议及其处理（下） (2016-2-29 22:02:51)