来源：劳动和社会保障法规政策专刊
案情介绍：
汤姆（美国籍）于2012年12月1日被某科技公司任命为技术研发总监．双方订立了期限自2012年12月1日至2013年11月30日的劳动合同。北京市人力资源和社会保障局2012年12月1日为汤姆签发了《外国人就业证》，就业证于2013年11月30日到期。汤姆于2013年11月1日因病住院治疗。医院出具的诊断证明书显示其病休至2013年12月31日。某科技公司发放汤姆的工资至2013年10月31日，并于2013年11月30日与汤姆终止了劳动合同。
汤姆以其尚在法律规定的医疗期内．某科技公司不应与其终止劳动合同为由，向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求确认双方劳动合同履行至2013年12月31日终止： 并要求某科技公司支付2013年11月1日至2013年12月31日期间病假工资。
争议焦点：
在中国就业的外国人劳动合同期限与其就业许可证期限产生冲突时的法律适用及责任认定问题
案件分析：
随着中国加入世界贸易组织和改革开发的不断扩大深化，中国这个充满生机和挑战的大舞台也吸引着越来越多的外国人。由于外国人在中国就业（没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为）的过程中必须按照相应的行政法律法规办理相应的手续，也就使之与普通劳动者在法律适用上产生了一定的区别。
《涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律。”据此规定，外国人在中国就业，涉及其劳动合同的相关问题，自然应当适用《劳动合同法》但由于外国人毕竟不同于本国的普通劳动者，无论是从国家主权尊严的角度，还是国内就业秩序有效管理的角度，都必须有一定的特殊限制。按照《外国人在中国就业管理规定》的相关内容，外国人在中国就业需注意：一是在年龄、专业技能、工作经历、有效证件、无犯罪记录、确定的聘用单位等方面必须符合规定的条件：二是必须取得相关证照，包括职业签证、就业许可证书、就业证、外国人居留证件：三是只有符合国家或地方有关规定条件的外国人方可免办就业许可证。对于未能取得就业证或其他相应的就业许可而在中国就业的外国人， 《出境入境管理法》第四十三条规定：“未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的及超出工作许可限定范围在中国境内工作的外国人均属于非法就业。”因此，用人单位与无就业证的外国人订立的劳动合同，按照《劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项之规定，该劳动合同应属无效。
在实际的用工过程中，就业证的有效期限常常与劳动合同期限不一致，当劳动合同期限与就业证期限产生冲突时，应当如何适用法律从而在国内就业秩序、用人单位和外国劳动者三者之间形成有益平衡呢？按照相关规定，外国人就业证的办理（包括续延）需要用人单位向相关行政主管部门提出申请。当出现用人单位与外国人订立的劳动合同期限尚未届满，而该外国人的就业证已到期的情形。如果用人单位愿意为该外国人办理就业证续期，但因该外国人自身的客观原因导致就业证无法续延的，笔者认为此时可以适用《劳动合同法》第四十四条第（六）项关于“基于法律、行政法规规定的其他情形致使劳动合同终止”的规定，因为该外国人自身原因使之不能符合《出境入境管理法》规定的合法就业条件，从而导致双方劳动合同的终止。若用人单位拒不为该外国人办理就业证续期，又该如何认定此种行为所导致的法律后果呢？笔者认为，用人单位拒不为外国人办理就业证续期的行为应当认定为一种单方解除劳动合同的意思表示。此时就应当根据劳动合同法的相关规定审查该单位解除行为是否符合法律规定。若不合法，外国人可以依照《劳动合同法》第四十八条的规定主张违法解除劳动合同赔偿金的权利；但是外国人若要依此法条要求继续履行劳动合同，因其就业证未能续期，客观上不具备继续履行劳动合同的条件，则无法予以支持。因此，在处理此问题时，仲裁委员会应当在审理过程中予以一定释明，若外国人不变更申请请求坚持要求继续履行劳动合同，则予以驳回，其可另行主张违法解除赔偿的权利。
在这里，我们需要对劳动合同的终止与解除有明确的认识；劳动合同的终止是基于法定或约定的法律事实出现，而导致劳动合同终结，双方不再履行该劳动合同权利义务的情形。劳动合同的解除则是基于双方或单方的意思表示，阻却尚未届满的劳动合同继续履行的情形。所以，当外国人自身客观原因使就业证无法续延，从而不具备在中国就业的主体资格，导致劳动合同无法继续履行，符合劳动合同终止的法定条件，应当视为终止的情形。而用人单位以其行为（拒绝为外国人办理就业证续期）使双方尚未期满的劳动合同不能继续履行，则应当视作是用人单位以其单方意思表示与该外国人解除了劳动合同。
本案中，某科技公司于2013年11月30日与汤姆终止劳动合同时，汤姆仍处在规定的医疗期内，按照《劳动合同法》第四十二条、四十五条的规定：“劳动合同期满，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”若是本国劳动者．双方的劳动合同应该续延至2013年12月31日，但作为外国人的汤姆，其就业证于2013年11月30日到期．用人单位又拒不为其办理续期，此后已经不具备履行劳动合同的条件，在仲裁委员会释明后，其仍坚持申请请求，故依法驳回了汤姆要求支付2013年12月1日至2013年12月31日期间病假工资及要求确认劳动合同履行至2013年12月31日终止的请求。
最终，仲裁委裁决某科技公司支付汤姆2013年11月1日至2013年11月30日期间的病假工资，驳回汤姆的其他申请请求。
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外国人就业证期限与合同冲突劳动关系该如何处理 (2015-9-16 9:04:45)