来源：最高人民法院
一、基本案情
被告人张虹飚，男，1969年8月22日出生，无业。2011年6月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
被告人倪峥，男，1981年11月30日生，原中信银行无锡分行信用卡部经理。2011年7月14日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
被告人付大旗，男，1982年12月12日生，原中国民生银行无锡分行员工。2011年6月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人张虹飚、倪峥、付大旗犯非法经营罪，向无锡市滨湖区人民法院提起公诉。
被告人张虹飚及其辩护人的意见是：（1）张虹飚将POS机无偿出借给倪峥等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除；（2）指控张虹飚收取邵明、叶萍、王琪费用的证据不足；（3）张虹飚在共同犯罪中系从犯；（4）张虹飚归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且其行为未造成金融机构经济损失，应当对其从轻或者减轻处罚。
被告人倪峥及其辩护人的意见是：（1）POS机交易清单中仅有信用卡尾号而无信用卡持卡人姓名的套现金额应当在犯罪总数额中扣除；（2）倪峥等人实际控制的信用卡套现的数额应当在犯罪总额中予以扣除；（3）倪峥使用POS机期间，张虹飚套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除；（4）倪峥未与李国良实施利用POS机非法套现的共同犯罪。
被告人付大旗及其辩护人的意见是：（l）犯罪总额没有人民币（以下币种同）500余万元；（2）其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；（3）其归案后有检举他人犯罪的立功表现；（4）付大旗的认罪态度较好，行为造成的社会危害相对较小。
无锡市滨湖区人民法院经审理查明：
被告人张虹飚于2007年10月起，为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，先后注册成立了无锡市天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部、无锡市彩虹紫砂艺术馆等三家单位，并以上述单位名义通过无锡市金融电子技术服务中心向中国银联股份有限公司江苏分公司申领了3台销售点终端机具（即POS机）。后张虹飚以收取1％-5％手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述POS机上套现。同时，张虹飚先后将上述POS机以每月1000元或者5000元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给被告人倪峥、付大旗和邵明、叶萍、王琪、连任（均另案处理）等人，用于为他人信用卡套现。2009年2月28日至2010年5月间，张虹飚单独或者伙同倪峥、邵明等人采用上述手法，为自己和他人非法套现金共计2250万余元。
2009年2月，倪峥与李国良成立了无锡翔澳艺术培训公司。为解决公司资金困难问题，倪峥、李国良与张虹飚合谋用张提供的销售点终端机具（即POS机）为他人信用卡套现，并收取套现金额的1％-1.5％作为手续费牟利。2009年3月1日至6月15日间，倪峥、李国良用二人实际控制的信用卡及荣嘉男、潘天茅、荣镇、张素玲等人的信用卡刷卡套现，在用部分信用卡套现时，为延长还款期限，在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款，累计循环刷卡套现200万余元。
2009年12月起，倪峥、付大旗与张虹飚合谋，由张收取1万元租金提供商户名为无锡天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部POS机及空白现金支票等物品给倪峥等人用于信用卡刷卡套现。2009年12月21日至2010年3月20日，倪峥伙同付大旗、阙建华、连任、朱星哗、陈斌等人，通过上述手法，先后用实际控制的信用卡及章坤、毛骏玮等50余人的信用卡刷卡循环套现共计430万余元。
被告人倪峥与李国良、付大旗等人共用本人信用卡、实际控制的亲友的信用卡计40余张，套出现金30余万元使用，后被告人倪峥及付大旗利用POS机在信用卡还款日到来时重复刷卡套出现金用以归还前期信用卡内的欠款，累计刷卡套现数额共130余万元。
无锡市滨湖区人民法院认为，被告人张虹飚、倪峥、付大旗违反国家规定，单独或者伙同他人以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。倪峥、付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；在归案后均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。关于张虹飚及其辩护人提出的意见，法院评判如下：（1）涉案人员的供述均证实张虹飚与邵明、叶萍、王琪合谋，收取一定费用后方将POS机等提供给邵明等人用于非法套现。（2）张虹飚明知倪峥等人租用POS机从事信用卡套现犯罪行为仍提供犯罪工具，是共同犯罪，应当对倪峥等人非法经营的数额承担刑事责任，是否有偿提供不影响犯罪的成立。（3）张虹飚为牟取非法利益，与他人合谋，以收取一定费用为条件将掌握的POS机及银行账户、支票等提供给倪峥、付大旗、邵明等人用于非法套现，同时被告人张虹飚还安排客户在倪峥、付大旗等人掌握POS机期间刷卡套现，安排倪峥、付大旗、邵明、叶萍等人相互调换使用POS机，以逃避监管，故其在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。（4）张虹飚归案后避重就轻，经公安机关多次说服教育后才供述收取倪峥等人费用的事实，在庭审中亦否认收取邵明、叶萍、王琪的费用，依法不属于《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的“如实供述自己罪行”。关于被告人倪峥及其辩护人提出的意见，法院评判如下：（l）POS机交易清单中仅有信用卡尾号而无信用卡卡主姓名的情况，系由于银行信用卡交易系统无法辨识已经注销的信用卡卡主导致，但是根据交易记录可得知上述信用卡刷卡的具体时间和金额，故可以认定倪峥为上述信用卡刷卡套现的事实，上述信用卡套现总额应计人犯罪数额。（2）倪峥等人利用POS机为本人及实际控制的信用卡刷卡套现，导致虚假的经济繁荣景象，影响经济统计数据，客观上扰乱了国家金融秩序，故上述套现金额应一并计入犯罪数额。（3）倪峥掌控POS机期间，张虹飚虽在相应的POS机上刷卡套现，但倪峥系实际控制人，故应对该期间使用POS机套现数额承担责任。（4）倪峥在归案后多次做过有罪供述，证明其与李国良共同合谋通过POS机为他人刷卡套现盈利，其供述可以与李国良的供述及证人陆丽娅的证言及相关账册、清单相互印证，证实被告人倪峥与李国良共同犯罪的事实。关于被告人付大旗及其辩护人的意见，法院评判如下：（1）付大旗犯罪总额有POS机交易记录，信用卡交易记录，刷卡人的证言等证据证实。（2）付大旗检举他人犯罪的线索尚未查实，不能认定有立功情节。（3）付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后悔罪表现较好，社会危害性相对较小。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第一款、第二款之规定，无锡市滨湖区人民法院作出如下判决：
1．被告人张虹飚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
2．被告人倪峥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
3．被告人付大旗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
4．非法所得予以没收，上缴国库。
一审宣判后，三被告人未提出上诉，检察院亦未提起抗诉，该判决已经发生法律效力。
二、主要问题
1．行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金的数额，是否计入非法经营犯罪数额？
2．用后次所套取现金归还前次套取的现金，如何计算非法经营数额？
3．明知他人为信用卡非法套现借用POS机，行为人无偿出借期间套现数额是否计人犯罪数额？
4．租用POS机从事非法套现的行为人，为出租人非法套现的数额是否计入犯罪数额？
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利用POS终端机非法套现的行认定-1 (2015-9-12 10:28:17)