区分承揽合同和劳务合同的界限，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，这是二者最根本的区别。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、 修理、复制、 测试、 检验等工作。 第二百五十三条又规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。加工合同采取的按件数计算工资的办法表面上看是承揽合同，既只认工作成果而不管劳动的过程，是交付劳动成果的合同。
一、 雇佣关系
1、概念：长期以来，人们普遍认为，雇佣关系是私有制下的用工制度，因此，在当今社会中虽其作用逐渐增强但在现实的基本法律中并无名份。对于雇佣合同，《民法通则》没有规定，《合同法》也没有将其列为一类独立的有名合同。这也是制定《合同法》时的一大遗憾。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法意见）第45条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。从程序法的角度对雇主责任进行了规定，但其仅仅表明对雇员进行雇佣活动所致他人的损害，应当由雇主作为损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题，仍然没有法律规定。
《人身损害赔偿司法解释》第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，才使这类纠纷的处理有了实体法上的依据。所谓“雇”，是指劳动力的使用者“出钱让人给自己做事”，所谓“佣”，是指“受雇佣的人”，即劳动力的提供者。“雇佣关系”则是指：劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力而另一方面用于实现其利益的社会关系。
2、分类：（1）按照劳动力使用者的不同可分为单位雇佣关系与个人雇佣关系。前者是指劳动者与用人单位之间发生的，一方有偿提供劳动力，另一方用于实现其单位利益的社会关系；后者是指劳动者与用人者之间发生的，一方有偿提供劳动力，另一方用于实现其个人利益的社会关系。
（2）按照雇主与雇工之间的关系不同可以分为从属性雇佣关系与非从属性雇佣关系。前者的劳动者成为用人单位的一员，受用人单位规章制度的约束；后者的劳动者不受用人者的管理，只需按用人者的具体要求提供劳动。
（3）按照雇佣关系确定的期限的标准不同可以分为期间雇佣关系与目标雇佣关系。前者的期限按照双方约定的期限确定；后者以完成某一劳动事项为限。
（4）按照形成雇主的目的不同可以分为经济性雇佣关系与事务性雇佣关系。前者以达到一定经济利益为目的；后者不直接以经济利益为目的，通常是为了完成一定的社会义务或满足个人需要。
（5）按照雇工的目的不同可以分为常业雇佣关系与偶发雇佣关系。前者雇工以所从事的劳动为常业或谋生手段；后者雇工不以所从事的劳动为常业或谋生手段，只是偶然为之。
从分类可看出劳动关系属于单位雇佣关系、从属性雇佣关系。本文探讨的仅指民法意义上的雇佣关系。
3、特征：（1）雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容；
（2）雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务；
（3）雇员利用雇主提供的生产条件、场地等，以雇主的名义从事劳动；
（4）雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行；
（5）雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有；
（6）雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的较固定的标准。
二、承揽关系
1、概念：《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。因此，承揽关系是基于履行承揽合同而在定作人与承揽方之间产生的关系。但需要注意的是，《人身损害赔偿司法解释》的起草者认为，定作人指示过失责任源于英美法对独立契约人的规定。而独立契约人的范围远远超过了承揽人的范围，一般包括承揽合同中的承揽人，建设工程合同中的承包人，运输合同的承运人，委托、行纪、居间合同中的受托人等，所以人身损害案件中承揽关系的适用范围也比《合同法》中的承揽关系广泛。由于其他独立契约人所引发的承揽关系与雇佣关系较好区分，所以本文仅就承揽合同所引起的承揽关系作探讨。
2、特点:(1)承揽关系中,定作方与承揽方自始至终地位平等,不存在人身依附关系。
(2)、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成,也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。
(3)按合同完成某项工作，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果按承揽工作的类型不同，可分为劳动力的劳动成果、脑力劳动的成果和复合型劳动成果。
（4）承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的，但是否能获利益是不确定的。承揽关系中，承揽方所得的报酬是事先约定的，至于承揽方在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连，承揽方亏损的事例并不鲜见。
（5）承揽关系中的风险由承揽人自己承担，这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险、技术问题造成的质量风险、自身或其雇工受到损害的风险及亏损的风险等等，这些风险一般均由承揽人自己承担，且难以通过提高商品的价格或依靠保险等方式来转嫁。
三、雇佣关系与承揽关系区别与认定
（1）主体地位不同。雇佣关系以劳动力作为合同的标的，雇主与雇员之间的关系具有不平等性。雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自身的部分人身权力，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权力。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣于关系中的雇员，属于独立契约人，与定作人处于平等地位。
（2）给付劳务性质不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程，不对劳务产生的结果负责；承揽合同则是以劳务发生结果目的，承揽人虽然也需要提供一定劳务，但其侧重的是劳务给付产生的结果，即承揽人向定作人提供的是劳动成果，劳务不过是发生承揽结果的手段。
（3）签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主依雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则依劳动报酬是否达到自己的要求，而决定是否缔结雇佣合同；承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，承揽方则是依自己的技能或现有的条件能否完成工作、能否获得利益来决定是否缔结合同。
（4）判断标准不同。判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权力，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人，否则即为雇员。
（5）报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中，报酬额是根据市场劳动力的价格，结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬，不存在亏损的风险；承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能、生产规模或原材料的价格等确定的，因此承揽人要承担潜在亏损的风险。
（6）合同义务可否转移不同。在雇佣关系中，雇员必须亲自履行雇佣合同，不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担。承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的部分工作交给第三人完成，也可以与他人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。
（7）解除关系的权利大小不同。雇佣关系中雇员一般受到法律更强有力的保护，雇主不能随便解除雇佣合同；但承揽关系中，定作人可以随时解除合同。
（8）风险能否转嫁不同。雇佣关系中，雇主可利用提高商品的价格，借劳动力的价格优势或采用保险的方式，将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会公众；而承揽关系中，承揽人则无法借商品价格、劳动力的价格等转嫁风险。
（9）法律责任不同。依《人身损害赔偿司法解释》第9条、第10条、第11条规定，雇员与承揽人在完成工作过程中造成自身损害的归责原则是不同的。雇员损害赔偿适用无过错责任原则，雇主能够举证证明雇工人身损害是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成，才可以免责。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，适用过错责任原则，即原则上由承揽人自己承担，但在定作人对定作、指示或者选任有过失的情形下，定作人依其过错承担相应赔偿责任。
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雇工关系与承揽关系的区别 (2013-7-1 11:17:29)